案情介绍

公诉机关湖南省武冈市人民检察院。

被告人马孝坤，男。因涉嫌容留卖淫罪，于2010年5月25日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。

辩护人刘红邵，男，湖南云山律师事务所律师。

经审理查明，2004年，马孝坤在武冈市汽车东站斜对面的东风旅社旁边租赁了武冈市饮食服务公司的一间大厅用于对外放录像。2005年,马孝坤为了与录像厅做饭的徐清兰同居生活，共同管理经营录像厅。2008年，将录像厅改名为“一元休闲茶馆”，大厅作录像厅，设有多间包房，其中一间包房供马孝坤与徐清兰居住，其余包房供卖淫妇女卖淫和住宿。卖淫妇女每卖淫一次，向马孝坤或徐清兰交台费5元或10元，马孝坤免费给卖淫妇女提供两餐饭和卖淫所用卫生纸。具体事实如下：

2010年4月27日14时左右，邓某去东风旅社上厕所，路过“一元休闲茶馆”，徐清兰叫住邓某，问他“做按摩么（意指嫖娼）？”邓某讲：“身上只有20元钱。”徐清兰讲：“20元就20元。”徐清兰叫来卖淫妇女杨某与邓某在茶馆的包房内进行了性交易，杨某卖淫后得费20元，向徐清兰交费5元。当日，武冈市公安局以徐清兰介绍卖淫为由对其作出行政拘留十日处罚。

2010年4月份刘某来到茶馆向徐清兰说明其来武冈卖淫，徐清兰接待刘四妹后安排其住在东风旅社录相厅二号房间，刘某卖淫按一人次5元的标准支付费用。2010年5月25日12时许，刘四妹在茶馆二号房间与一名男子性交一次，收现金25元，付徐清兰现金5元，徐清兰将现金放在桌子里。

2010年5月25日12时左右，卖淫妇女吴某和嫖客马某在马孝坤的茶馆包房内进行了性交易，吴某卖淫后得嫖娼费40元，向马孝坤交台费10元。

2010年5月25日13时左右，卖淫妇女吴某和嫖客唐某以40元一次谈成性交易，在茶馆包房内进行性交时，被武冈市公安人员当场查获。

公诉机关认为，被告人马孝坤伙同徐清兰多次为他人卖淫提供场所，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款规定，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人马孝坤起主要作用，是主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。请求法院依法判处。

被告人马孝坤对公诉机关指控的犯罪事实无异议。请求法院从轻判处。

辩护人刘红邵辩护时提出， 1992年12月11日颁发的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》不能适用于1997年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》。马孝坤的犯罪情节不属于情节严重，请求对其在五年以下量刑，并对其适用缓刑。

审　判

武冈市人民法审理认为，被告人马孝坤专设场所，容留他人卖淫，妨害社会管理秩序，其行为已构成容留卖淫罪。被告人多次容留他人卖淫，情节严重。在共同犯罪中，马孝坤提供了犯罪场所，积极参与，起主要作用，系主犯，按照其参与的犯罪处罚。被告人辩解提出，马孝坤容留卖淫不属于情节严重，与客观事实及法律规定不符，不予采信。辩护人提出司法解释不能适用，请求对马孝坤在五年以下量刑，并对马孝坤适用缓刑的问题，根据《中华人民共和国刑法》第四百五十二条第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》均未废止，在无新的法律及司法解释颁布之前，上述规定应予以执行。综上所述，公诉机关指控被告人马孝坤犯容留卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条之规定判决如下：

被告人马孝坤犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。

分 歧

本案的关键是对被告人马孝坤是否构成容留卖淫罪的情节严重。在审理中，一种观点认为，被告人非法所得不到100元，容留他人卖淫次数也只有4次，社会危害不大，不应认定为情节严重。一种观点认为，本案马孝坤容留他人卖淫达4人次，应当根据最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条规定，认定为情节严重。

评　 析

本案的处理，涉及到到关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的法律适用问题。刑法三百五十九条未对该罪的情节一般和情节严重作出具体规定，1997年刑法修订以来，最高法院未专门制订司法解释予以明确。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条规定， 引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：

　　（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；

　　（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；

　　（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；

　　（四）容留、介绍不满十四岁的的幼女卖淫的；

　　（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。

　　该解答第九条规定，“多人”和“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。一般认为，对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重，可以按照上述规定认定。但是反对者认为，1997年刑法在内容上改变了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定，形式上明确了《决定》中有关刑事责任的规定，因此《决定》中关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定不再适用，相关的司法解释自然也不能适用。

　　笔者认为，在法律和司法解释尚未修改的情况下，原则上应当依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。对引诱、容留、介绍他人卖淫多次多人，具备最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》规定的“情节严重”情形，应当判处五年以上有期徒刑的案件，如认为被告人的行为社会危害并不严重，判处五年以上有期徒刑过重的，可以按照刑法第六十三条的规定，在法定刑期以下减轻处罚，层报最高人民法院核准。不能以法律和司法解释不恰当为由，违反法律和司法解释的规定，随意量刑。

　针对有人提出《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》中关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定已不再适用，相关的司法解释即《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》自然不能适用”的观点，不能成立。首先，根据立法原则，未明示废止的法律，就应当一直有效。目前最高人民法院和最高人民检察院尚未明确宣布《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》废止，因此该规定仍然有效。其次，刑法附件二规定《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入刑法，这当然意味着对引诱、容留、介绍他人卖淫行为追究刑事责任不再适用人大的决定而应适用刑法的相关规定。但纳入与废止是有区别的，废止意味着该部分内容完全作废不再有效，纳入则表明判该部分内容仍然有效，只不过改变了所处空间而已。1997年刑法修正时对人国人大关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的规定并没有进行实质性修改，所规定的该罪的主刑与全国人大决定的规定也完全一致，就说明了这个问题。在刑法并未对该罪的一般情节和情节严重的具体情形作出规定，而且最高人民法院、最高人民检察院既未宣布《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》废止，也未另行制订相关司法解释的情况下，应当理解为《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》仍然继续有效，用以解释刑法中的相关规定。解答是为决定服务的，两者是主从关系。在主物转至其他空间但性质未变的情况下，从物仍然应当为转移后的主物服务。这就如电视机与遥控器的关系，主人将电视机从甲房间搬到乙房间，遥控器仍将与原来的电视机配套使用。笔者揣测，1997年刑法修订后，最高司法机关之所以没有宣布《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》废止，正是基于该解答将继续用于解释刑法的相关规定的考虑。