公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
被告人张小龙，男，1980年12月10日出生，2006年因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，2008年5月释放，因涉嫌贩卖毒品罪，于2010年12月27日被广东省公安机关抓获，2011年1月1日被武冈市公安局执行逮捕，现羁押于武冈市看守所。
辩护人赵富澄，男，湖南振威律师事务所律师。
经审理查明：
被告人张小龙因犯贩卖毒品罪，于2006年7月28日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一千元。2008年5月10日释放。
被告人张小龙从2010年8月份开始，从珠海一个外号叫“洞口佬”的人手中购买毒品来武冈贩卖，并要以前通过吸毒认识的谢正斌（已判刑）帮其送毒品，免费为谢正斌提供毒品吸食：
1、2010年9月1日晚，吸毒人员成锋打张小龙的电话要求购买毒品，张小龙将两个重约0.14克的海洛因包子交给谢正斌，谢正斌两次分别以50元、90元的价格将毒品卖给成锋，第二天谢正斌将赃款140元交给了张小龙。
2、2010年9月2日下午，成锋再次打张小龙的电话购买毒品，张小龙将3个重约0.21克的海洛因包子交给谢正斌，要其到东站出站口将毒品交给成锋。当谢正斌与成锋准备交易时，被公安人员当场抓获。
公诉机关认为，被告人张小龙违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人张小龙起主要作用，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定处罚。被告人张小龙在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款；被告人张小龙系毒品再犯，应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定处罚。建议对被告人张小龙判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人张小龙对公诉机关的指控及量刑建议没有异议，请求从轻处罚。
辩护人赵富澄提出，被告人第二次贩卖毒品是未遂，公诉机关的量刑建议刑期过重，建议对被告人张小龙判处有期徒刑八个月。
审 判
武冈市人民法院审理认为，被告人张小龙违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人张小龙起主要作用，是主犯，按照其参与的犯罪处罚。根据最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解答》第二条规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。张小龙以贩卖的目的买入毒品，即已完成贩卖毒品罪行为。因此，辩护人提出被告人张小龙第二次贩卖毒品是未遂的观点，本院不予采纳。被告人张小龙在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品罪再犯，依法予以从重处罚；被告人张小龙认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人张小龙犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，罪名成立，所提出量刑建议符合法律规定，本院均予以采纳。辩护人提出的量刑请求，与被告人张小龙所犯罪行不相适应，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十五条第一款，第三百五十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第一条、第九条之规定，判决如下：
被告人张小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。
宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人未提出上诉。
分 歧
本案的事实认定没有异议。但对被告人第二次作案是既遂还是未遂，有两种不同意见。一种意见认为，被告人贩卖毒品的目的因意志以外的原因没有实现，应当认定为未遂。另一种意见认为，根据现行法律和司法解释的精神，应当认定被告人第二次贩卖毒品是既遂。
评 析
对贩卖毒品罪既遂、未遂的认定问题，是我国刑法理论上较为复杂的问题之一。我国刑法第三百四十七条没有涉及贩卖毒品罪形态的规定。最高人民法院至今没有对毒品犯罪的形态问题作出司法解释。目前适用的几部关于毒品犯罪的司法解释中，最高法院1994年12月20日颁布的《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》和2000年4月20日颁布的《关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年11月8日颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，均未涉及毒品犯罪形态问题。最高法院于2000年1月和2008年9月分别在南宁和大连召开的审理毒品犯罪案件工作座谈会，也未对毒品犯罪的既遂、未遂问题进行探讨。随着毒品犯罪形态问题的日益突出，理论界和实务界不少人士对此做了一些研究，提出了很多观点。但各家观点分歧较大，众说纷纭，互相批判和攻诘，没有形成统一或较为一致的认识。主要有以下几种观点：
1、“成交说”，又称“契约说”，这种观点引用民法上的合同原理，认为贩卖毒品罪应当以毒品是否卖出成交为既遂标准 ，而卖出的认定，则以买卖双方的意思达成一致，也即以毒品买卖契约的达成为标志，至于是否已经交货或者已经交费在所不计。
2、“实施出卖行为说”，认为贩卖毒品罪是行为犯而非结果犯，只要行为人实施了出卖毒品的行为，就齐备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。
3、“交易环节说”，认为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易场所为准，至于行为人是否已将毒品出售获利，或者是否已实际成交，不影响本罪既遂，若由于意志以外的原因未能进入交易环节，则构成未遂。
4、“实际转移说”，又称“交付说”，认为贩卖毒品的既遂应以毒品的实际卖出为标志，具体准则就是将毒品由卖方转移到买方，如果只是达成买卖协议，而没有实际交付毒品，不属于既遂。
5、“买入说”，这种观点认为贩卖毒品通常包括两个阶段，第一阶段为低价买进毒品，第二阶段将买进的毒品卖出去。本罪的客体是国家对毒品的管制，无论是买还是卖都侵害了这一客体，因此只要买入了毒品，就构成了本罪既遂。
6、“控制说”，认为行为人所有的毒品只要向他人卖出就构成既遂；行为人为了贩卖毒品而买进毒品的，只要将毒品到手，实际控制毒品，即为既遂。
7、“以贩卖的目的持有说”，该观点根据权益实害犯罪既遂理论，认为可以将持有毒品作为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪统一的既遂认定标准，只要行为人以贩卖的目的持有了毒品，就构成贩卖毒品既遂。
最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解答》第二条规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。上述几种贩卖毒品罪既遂标准的根本通病是没有在最高法院司法解释规定的贩卖毒品罪概念的含义之内讨论贩卖毒品罪的既遂标准问题。大多数只涉及出售毒品的既遂问题，没有涉及以贩卖为目的收买毒品的既遂问题。只有“控制说”论及到收买毒品的既遂问题，但语焉不详，且没有提出能统一适用收买和出售的既遂标准。有人甚至不顾最高法院司法解释的规定，提出“贩卖”一词的核心语意是“出卖”，为“贩卖而购买”的行为是“贩卖”行为的准备行为，不应将其作为实行行为来看待。这是脱离司法解释的规定而片面地从“贩卖”一词的社会生活含义来界定犯罪的既遂标准，与立法精神相悖。其次，不能因为贩卖毒品案件只有买卖双方参加，不易被发觉，几乎也没有犯罪现场和痕迹留下，侦破案件的难度很大，如果要求毒品必须交付给买方，那么贩卖毒品罪几乎不可能再有既遂犯， 就刻意将犯罪既遂前移，乃至无限制的扩大到行为实施的最开始。因为行为的既遂标准应当根据犯罪的完成形态标准确定，不能因为侦查或审理工作的难易程度来确定，这样混淆犯罪形态，是极不严肃的。事实上侦查或审理的难度是可以克服的，实践中也不至于像前面观点中所说要求毒品交付才认定既遂就不可能再有既遂犯。此外，我国刑法对未遂行为也要处以刑罚。某一行为虽然不能认定为既遂而只能认定为未遂，同样也应苛以刑罚，不存在放纵犯罪的问题，也没有必要不顾犯罪完成形态，强行对未完成形态实行与完成形态同样的刑罚，这样一方面打击面过宽，另一方面不利于鼓励犯罪中止，同样会产生严重的负面后果。
具体而言，“成交说”、“契约说”忽视了毒品作为犯罪证据的重要性，且将双方达成合意或开始实施贩卖毒品行为作为贩卖毒品的既遂，时间上过于前置，在交易双方仅达成合意，尚未履行合同的情况下，即视交易已经完成，有突破民法原理之嫌。 而且单纯地考虑契约原理，不注重犯罪的得逞程度，会造成打击面过宽的后果， 不利于分化犯罪。“实施出卖行为说” 具有同样的弊端，而且在适用范围上有更宽更滥之嫌。从贩卖毒品行为的开始实施即认定为既遂，否定了前文所述的行为犯应当达到一定程度才认定为既遂的分析，过于草率。
“交易环节说”，同样存在对既遂认定前置不适当的问题，而且不符合社会生活常识和交易习惯。举例来说，某人欲出售某物品，仅将该物品带到交易场所，离卖出还相距甚远，有可能不会实现卖出的目的。同理，某甲以贩卖的目的欲收买某物品，如果以某乙将该物品带到交易场所，就认为甲实现了买入，或者认为某乙构成既遂，而某甲则是未遂，都明显不符合常理，一般人都会觉得很荒唐。
“实际转移说”、“交付说”比较符合买卖毒品的完成形态。但在买卖形式各种各样、千差万别的情况下，只认定交付才能构成贩卖毒品的既遂未免过于简单和机械。在民法原理中，交付只是标的物所有权转移的标志，而不是交易完成的标志，在实践中常见的拟制交付、运输途中交易等交易方式，并未实际交付合同标的物，但法律认为交易已经完成。认定贩卖毒品既遂，不能置上述情况于不顾。
“买入说”的缺点是只考虑到贩卖毒品中的以贩卖为目的的买入行为，而忽略了出售以买入方式以外的其他方式取得的毒品的行为，具有严重片面性。而且买入应当在什么情况下完成，没有进一步的确定标准，不利于具体认定。
“控制说”与“转移说”、“交付说”有近似之处。但控制并不意味占有，也不能说明买卖交易完成。实践中代为保管人应当说实现了对保管物的控制，但不能认为双方买卖交易完成。相反，实践中还存在双方交易已经完成，但卖方仍然控制毒品的情况，不能简单地以买方未控制毒品为由认定为未遂。
“以贩卖的目的持有说”一方面混淆了不同罪名的既遂标准。不同犯罪有不同的实施方法、表现形式和完成形态，以一个行为完成形态作为几个犯罪共用的既遂标志，不仅是不合理的，也是不符合事实的。另一方面，我国刑法明确规定了非法持有毒品罪，以一个犯罪的表现形式作为另外几个犯罪的既遂标准，这在理论上是极不严谨的，在实践上也会造成不同罪行的混淆。对此，该观点提出者认为，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪所保护的法益是相同的，但侵害法益的程度和方式是不同的。所以刑法在规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪同时还规定了非法持有毒品罪。区别非法持有毒品罪与其他几种犯罪的关键在于行为人持有毒品的目的。 笔者认为，正因为非法持有毒品罪与其他几种毒品犯罪对法益的侵害程度和方式不同，所以不能将持有毒品作为几种犯罪共同的既遂标准。持有毒品的目的是存在于行为人内心的东西，如果没有行为人外在行为的印证和体现，则该目的的确定只能求助于行为人的供述。而在非法持有毒品罪的刑罚比其他毒品犯罪明显要轻的情况下，行为人肯定会避重就轻，承认目的只是持有毒品或者拒不承认其他目的，这样就导致了很多其他毒品犯罪案件被以非法持有毒品罪处罚，实质上是放纵了犯罪。另外，对于拾得者或者以受赠等非购买方式取得毒品的人来说，其持有毒品的目的可能是复杂的、渐变的。如果行为人实际上一直没有实施出售行为，但曾经有过出卖的想法，我们就根据“以贩卖的目的持有说”认定行为人构成贩卖毒品罪既遂，则明显不符合法理。
笔者认为，确定贩卖毒品罪的既遂标准，首先应当厘清贩卖毒品罪的概念。贩卖一词来源于社会生活用语。《现代汉语词典》解释贩卖的含义是：商人买进货物再卖出以获取利润。 《辞源》解释贩卖的含义是：出售货物，对贩的解释是贱买而贵卖。 《汉语大词典》的解释是：商人买进货物再卖出以获利。 根据以上解释，“贩卖”一词包含两个行为，一是“贩”，即买进，且一般是低价；二是“卖”，即卖出，一般是高于进价卖出。贩卖的目的是为了获利，即赚取差价。随着经济的发展，交易的活跃，贩卖的主体已不局限于商人，而是扩大为一般主体。对贩与卖的关系认定，有两种不同理解。一种观点认为，“贩卖”一词是联合词组，既包括买进，又包括卖出，两者缺一不可。另一种观点认为，“贩卖”是偏正词组，“贩”本身就是买进卖出的意思，买进是为了卖出，卖出是核心行为，“贩”是修饰“卖”。笔者认为，在“贩卖”的“买”与“卖”两个行为中，买进确实是为了卖出，但不能说成是核心行为，也不能说卖出是目的行为，因为没有“买”就无法“卖”，“买”和“卖”同等重要，谈不上谁是核心。贩卖的最终的目的是为了获利，“买”和“卖”是为了实现获利目的的两个环节，两者都是手段而不是目的。因此。笔者认为“贩卖”一词应是联合结构。
法律制度作为国家上层建筑的一部分，具有相对独立性。因此，社会生活用语成为法律语言后，应当受到法律规则的约束和限制，其语义范围可能会扩大或缩小。最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解答》规定了贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。可见，作为法律用语的“贩卖毒品罪”中的“贩卖”，与作为社会生活用语的“贩卖”的语义范围是不同的。笔者认为，至少在以下几方面存在出入和差别：一是以获利为目的的问题。社会生活用语中的贩卖是以获利为目的。法律用语中的贩卖虽然也有获利目的的成份，但不以获利为必要条件。在司法实践中，对行为人以买入价甚至低于买入价出售毒品构成贩卖毒品罪是没有任何疑义的，不能认为行为人没有获利就不构成贩卖毒品罪。二是卖出非买进物品的行为的认定问题。按社会生活用语，只有将买进的物品卖出才算贩卖，卖出自产物品和以获赠等方式取得的物品，只能算是出售。但在法律用语上则不同，根据最高法院的司法解释规定，出售祖传毒品、拾捡到的毒品，同样构成贩卖毒品罪。三是买卖行为的关系问题。在社会生活用语中，贩卖中的“贩”与“卖”是并列关系还是偏正关系，存在争议。笔者所持的贩卖并列说也只是一种观点而已，属一家之言，并非定论。但在法律用语中，则不存在争执的问题，因为最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》已经明确规定，贩卖毒品包括非法销售毒品和或者以贩卖为目的非法收买毒品两种行为，买和卖都属于贩卖毒品行为，不存在谁主谁次、以谁为核心的问题。
因此，我们确定贩卖毒品罪的含义，不能完全根据贩卖一词的社会生活用语含义，而应根据法律或司法解释对该罪的规定。法律或司法解释已作出明确规定的，无须再对贩卖一词的社会生活用语含义进行反复推敲。当然，法律用语也应尽可能符合社会生活用语，不能背离太远。笔者认为，最高法院在不违背“贩卖”一词的社会生活用语基本含义的基础上，根据贩卖毒品犯罪的具体情况和打击犯罪的需要，在司法解释中对贩卖毒品罪的法律含义作出上述规定，是适当的，符合罪行法定的原则。
界定贩卖毒品罪的既遂标准，首先应当符合法律和司法解释规定的范围。根据最高人民法院对贩卖毒品罪的规定，贩卖毒品罪应当包括出售毒品和以贩卖为目的收买毒品的行为。因此，我们界定贩卖毒品罪的既遂标准就要把两种行为讲全。其次，出售行为和收买行为是一种对合行为，在界定两种行为的既遂标准时，必须提出一个统一的对两种行为都适用的合理标准。对于出售者来说达到了既遂，那么对于购买者来说也达到了既遂。如果根据所确定的既遂标准，得出了对出售者来说已经达到既遂，而对收买者来说还是未遂的互相矛盾的结论，那么这个既遂标准就是不合理、不科学的。第三，所确定的既遂标准，要在符合法律的基础上，与社会生活习惯大体相符，使社会公众具有可预测性。第四，所确定的标准要符合贩卖毒品罪的特点，能正确回答和解决实践中出现的各种复杂问题，具有较强的可操作性。
根据以上分析，笔者认为，我国贩卖毒品罪应当以交易完成为既遂标准。具体而言，不论出售毒品还是以贩卖的目的收买毒品，都应以买卖交易完成为既遂。按照民法的交易原理和社会交易习惯，一般而言，买卖交易的完成主要有两方面内容，一是卖方获得价款，二是买方取得交易物。这是买卖交易完成的基本形态。但实践中交易情况十分复杂，不能一概而论。以下几种情况，虽未完成交易的全部行为，一般也视为交易完成。在贩卖毒品犯罪中如果出现类似情形，应当认定构成既遂：
1 、买方取得标的物，卖方并未取得价款，通常称为赊购。对买方暂不付款的行为，卖方一般是同意的，而且双方会约定付款的具体时间。这种情况下，虽然买方没有付款，但买卖交易已经完成，除特殊情况以外，如果买方不按约定支付价款，卖方不得要求返回交易物，而只能要求支付价款。
2、拟制交付。买方支付价款，卖方给付了提取凭证，买方可以凭提取凭证随时提取标物的，应视交易已经完成。
3、指示交付。买方支付价款，卖方指示第三人交付的，且第第三人接到通知未提异议的，视为交易完成。
4、买方支付价款，双方约定由卖方代为保管交易物，买方在约定时间提取或随时提取的，在民法上认为交易物所有权已经转移，应当认定交易完成。
5、运输途中的交易。根据民法交易原理，对运输途中的物品的交易，买卖双方达成协议时，交易物所有权转移。当然，为严谨起见，双方应达成正式的协议，买方要支付一定数额的价款或定金。
本案中，被告人以贩卖的目的买入毒品，即已对买入的全部毒品构成贩卖毒品罪的既遂，因此第二次虽未交易成功，也应认定为既遂。
