内容提要　由于缺乏法律保障措施，行政机关发出的“责令停止违法行为”的命令，在实践中无法得到执行。一些地方由行政机关申请法院强制执行“责令停止违法行为”的做法，侵犯了行政相对人的诉权，于法无据。从法律属性方面分析，“责令停止违法行为”的行为既不是行政强制措施，也不是行政处罚，而是行政命令，该行政命令具有可诉性。在未经行政复议和行政诉讼程序的情况下，对行政命令的强制执行属于一种特殊的非诉行政先予执行。为遏制日益增多的土地、环境等行政领域的违法行为，创设非诉行政先予执行制度十分必要。但在执行过程中，应保障行政相对人的诉权并赋予其执行异议权，以保护其合法权益。同时注意加强审查，慎用强制措施，防止非诉行政先予执行的滥用。

关建词：责令停止违法行为　行政命令 非诉行政 先予执行　

法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ——奥地利 埃利希

我国多部行政法律、法规都赋予行政机关有责令行政相对人停止违法行为的权力，行政机关在行政执法过程中，也常常使用这项措施。但在实践中，多数违法行为人对行政机关的责令置若罔闻，仍然我行我素继续实施其违法行为。对此，行政机关几乎是无计可施。一些地方试行由行政机关向人民法院申请强制执行，由人民法院采取强制措施以制止违法行为的继续实施。这一做法因缺乏法律依据而未获普遍认可。但现行法律制度中，无任何措施能保证行政机关责令停止违法行为的决定得到实现。厘清“责令停止违法行为”的法律属性，并构建一项行之有效的法律制度，使“责令停止违法行为”得到立即执行，是有效遏制行政违法行为，防止违法后果继续扩大，维护行政机关正常管理秩序的迫切需要。

一、欲止不能 “责令停止违法行为”的执行困境

目前，“责令停止违法行为”尚未形成一个专门的法律概念。在本文中，“责令停止违法行为”是指行政机关在行政执法过程中，以书面或口头的方式，责令违反行政法的相对人立即停止其正在实施的违法行为。我国大部分行政法律、法规都作出了类似于责令停止违法行为的规定。《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为。《中华人民共和国海域法》第三十九条第（四）项规定，县级以上人民政府海洋行政主管部门履行监督检查职责时，有权责令当事人停止正在进行的违法行为。“责令停止违法行为”是行政机关在行政执法过程中普遍使用的一项基本措施。只要发现行政相对人正在实施违法行为，行政机关都会责令其立即予以停止。近几年，违法占地、违法建房的现象呈上升趋势，国土管理部门使用“责令停止违法行为”措施的频率较高。据笔者统计，行政机关采取“责令停止违法行为”措施的频率与其行政执法频率基本相当甚至超过行政执法频率，大多采取书面形式。详见以下统计数据：

表1 邵阳市某县部分行政机关2013年采取“责令停止违法行为”措施统计

行政执法次数 责令停止违法行为次数 书面形式 口头形式

国土局 128 136 136 0

环保局 62 58 51 7

工商局 89 78 75 3

规划局 66 66 66 0

水利局 29 26 20 6

与使用频率高形成强烈对比的是，行政机关“责令停止违法行为”的措施执行率严重偏低。在制度方面，由于法律并未规定行政机关对“责令停止违法行为”有强制执行权，因此，行政机关对其发出的“责令停止违法行为”的通知不能自己组织执行，只能申请人民法院强制执行。但是，行政强制法第五十三条规定，行政机关申请人民法院强制执行，必须是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，行政机关才可以在期限届满之日起三个月内向人民法院提出申请。行政诉讼法第六十六条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。根据上述规定，在法定起诉期限内，人民法院不得依行政机关的申请对“责令停止违法行为”进行强制执行。

在实践中，对行政机关的“责令停止违法行为”指令，除少数相对人自动履行、部分由行政机关通过申请法院强制执行得到执行外，其余绝大多数没有得到执行。

表2 邵阳市某县部分行政机关2013年责令停止违法行为措施执行率统计

责令停止违法行为次数 相对人自动履行 行政机关强制执行 法院强

制执行

国土局 136 16 0 68

环保局 58 5 0 0

工商局 78 8 0 0

规划局 66 0 0 0

水利局 26 5 0 6

多数行政相对人对行政机关责令其停止违法行为的通知，一般不会自动履行，相反，很多违法行为人因法律意识淡薄、受非法利益的驱使，对行政机关的责令不予理睬，我行我素，胆大妄为地继续实施违法行为。特别是在违法占地建房的案件中，一些违法行为人在国土部门责令停止非法建房后，为了达到宁可接受罚款也要将房屋建成的目的，往往采取强硬措施，对抗执法，强行施工。

在行政机关的强烈要求下，一些法院不顾法律的障碍，对行政机关的“责令停止违法行为”措施予以强制执行。2007年1月，无锡中级法院出台通知类准行政行为非诉案件审查办法，规定可就行政通知书申请强制执行。 在当时，对违法建设“通知类准行政行为”非诉审查，在国内司法界尚属前沿探索。 2007年4月，江苏省靖江市法院出台《受理行政机关申请对行政命令行为进行强制执行的实施办法》，对行政机关责令行政相对人停止违法行为后，相对人仍然继续实施违法行为的，人民法院作为非诉行政执行案件予以审查执行。 2010年12月开始，武冈市法院决定在该市土地管理违法建设中先行探索对土地管理部门下达“责令停止违法行为”通知书后拒不停工的违法行为，纳入法院非诉司法审查。当年该院共对72件土地管理违法建设非诉执行案件依法进行非诉司法审查，批准对72件案件进行强制执行，其中对72宗违法建筑物给予了查封，司法拘留5人。 虽然越来越多的法院开始试行对“责令停止违法行为”进行强制执行，但是并未得到法律的认可。人民法院对“责令停止违法行为”予以强制执行的性质尚未明确，行政机关的责令行为尚未经过行政复议和行政诉讼期限就提前申请强制执行与法律规定不符的问题，并未得到解决。行政机关“责令停止违法行为”的措施，无论是在法律方面还是在实际履行方面，都陷入了无法执行的困境。

二、似是而非 “责令停止违法行为”及其强制执行的定性梳理

（一）、“责令停止违法行为”的法律属性。目前，理论界对行政机关作出的“责令停止违法行为”的法律属性，认识很不一致。主要有四种观点，第一种观点认为，行政机关的“责令停止违法行为”是指行政机关在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动，是一种即时性强制措施，在法律属性上属于行政强制措施。 第二种观点认为，行政机关的“责令停止违法行为” 有类似于“警告、通报批评”等声誉罚的性质，是一种行政处罚。 比如责令停止销售就属于行为罚，是行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力的制裁形式，是直接剥夺生产经营者开展生产经营活动权利的行政处罚措施。 第三种观点认为，行政机关的“责令停止违法行为”是一种行政决定。“责令停止违法行为”是行政主体在国家行政管理活动中基于其行政职权或职责，就特定人具体事项所作的对当事人权利义务产生实际影响的行政行为，是一种外部行政决定。 第四种观点认为，行政机关的“责令停止违法行为”行为应当属于行政命令，不是行政强制措施，因为它是意思行为而不是物理行为。行政命令从行政法理论上讲，有时作为一种程序行为被后续的行政行为所吸收，有时可以作为一种独立的行政行为。 责令停止违法行为属于责令性行为的一种，与责令限期改正、责令限期拆除、责令退还非法占用的海域相同，属于行政法中实质意义上的行政命令的一种。所谓实质意义上的行政命令区别于形式意义上的行政命令（如授权令、任免令等），是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示行为，是行政限权行为的一种形式。

笔者认为，“责令停止违法行为”是行政机关向行政相对人作出的要求其不再实施违法行为的意思表示，是一种行政命令。首先，“责令停止违法行为”不是行政强制措施。行政强制措施是行政机关在行政执法过程中，为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，而对行政相对人的人身或者财产所采取的强行处置行为，具有强烈的控制性。“责令停止违法行为”只是一种意思表示，并未实施具体行为。行政机关除了对相对人发出书面或口头通知外，并没有对相对人的人身和财产采取任何处置措施。因此，“责令停止违法行为”不可能成为一种行政强制措施。其次，“责令停止违法行为”也不是行政处罚。虽然行政处罚法将“责令停产停业”作为行政处罚的一种，“责令停止违法行为”与“责令停产停业”有相似之处。但仔细分析，二者还是有质的区别。行政处罚是行政机关对违法的行政相对人所采取的限制其合法权利或损害其合法利益的制裁、惩罚措施，理由是要违法相对人承担因违法而应承担的不利后果。行政主体作出责令停产停业决定,意味着被责令人生产或经营的行为能力受到限制。在停产停业期间,被责令者丧失生产或者经营的能力,其依行政许可而获得的特定行为和权能被剥夺， 营业可能产生的利益被损害，当然属于一种行政处罚。而“责令停止违法行为”只是限制相对人不得实施违法的行为，并未剥夺相对人的合法权利，也没有使相对人的合法利益受到损害，不符合行政处罚的特征。第三，“责令停止违法行为”确实属于行政决定的一种。但是，行政决定的含义过于宽泛。有学者研究认为，行政决定的概念起源于德国，传统意义上的行政决定是指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施，而对外直接发生法律效果之单方行政行为， 在中国称为具体行政行为或行政处理。 其实，所有行政行为都可以概括为行政决定，如行政许可行为可概括为行政许可决定；行政处罚行为可概括为行政处罚决定。可以说，所有行政行为无论是行政处罚、行政许可还是行政强制措施，都需要行政机关作出决定。有人认为，我国行政诉讼法所确立的“具体行政行为”是一个“过于繁琐累赘、徒然造成概念的混淆”的概念，应以“行政决定”替代。 而行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示。　在行政管理中，行政主体常以下命令的形式要求下级行政机关及其工作人员或者行政相对人为或不为一定的行为来达到一定的行政目的。这种下命令的形式在行政法学上就被称为行政命令。笔者认为，行政命令实际上也是一种行政决定，是行政决定的外在表达形式，是行政机关将自己所作出的行政决定以命令形式向行政相对人进行意思表达。行政决定除了以命令方式表达之外，还可以以其它方式表达或者发布。因此，“责令停止违法行为”是一种命令性的行政决定，即行政命令。认为“责令停止违法行为”是一种行政决定的说法，不能准确体现“责令停止违法行为”是意思表达行为的基本特征。

（二）、“责令停止违法行为”的可诉性。根据行政命令针对对象的特定性和普遍性，可以将其划分为抽象性的行政命令和具体性的行政命令。针对具体事项、特定对象的行政命令，属于具体行政行为。 而具有普遍约束力的行政命令，则属于抽象行政行为。“责令停止违法行为”针对的对象是特定的，内容是具体的，因而属于具体行政行为。我国行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政机关的“责令停止违法行为”的行政命令，对行政相对人的权利义务产生了实际影响，是一种可诉的具体行政行为，相对人有权向人民法院提起诉讼。

（三）、“责令停止违法行为”强制执行的法律属性。如前所述，“责令停止违法行为”是一种行政命令，是可诉的具体行政行为。在未通过诉讼程序裁判确认的情况下，人民法院根据行政机关的申请对“责令停止违法行为”进行强制执行，显然不属于诉讼保全，也不属于诉讼执行，而属于非诉行政执行。根据行政诉讼法第六十六条、行政强制法第五十三条的规定，通常的非诉行政执行，必须是行政机关作出的具体行政行为经过了行政复议和行政诉讼的法定期限之后，相对人未申请行政复议和提起诉讼又不履行，行政机关才可以申请人民法院强制执行。在实践中，行政机关发出“责令停止违法行为”的命令后，并未经过行政复议和行政诉讼期限，就申请法院强制执行。人民法院对“责令停止违法行为”的强制执行，未经裁判，也未到诉讼期限届满，不属于常规意义的非诉行政执行，而类似于民事诉讼和行政诉讼中的先予执行，笔者称之为非诉行政先予执行。

三、貌离神合　非诉行政先予执行的法理基础

（一）与法律规定不符，并非与立法精神相悖

从表面看，对“责停令止违法行为”先予执行，与现行法律规定不符。首先是未经过法定起诉期限，与行政强制法第五十三条和行政诉讼法第六十六条规定不符。其次，也不符合现行法律关于行政先予执行的规定。如前所述，人民法院对行政机关“责令停止违法行为”的行政命令即时予以强制执行的行为，属于非诉行政先予执行。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十四条规定，在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。该规定所指的先予执行是在行政诉讼过程中。而且，《最高人民法院〈关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法〉的若干规定》第16条则规定，人民法院先予执行的裁定，应当经开庭审理后作出。 实践中“责令停止违法行为”基本没有进入诉讼，更谈不上开庭审理。

笔者认为，对“责令停止违法行为”先予执行，虽然与现行法律规定不符，但与立法精神乃至法治精神是相符合的。立法机关制订《行政强制法》的主要精神一是对行政强制进行规范，避免和防止权力的滥用，以保护公民、法人和其他组织的合法利益；二是赋予行政机关必要的手段，保证行政机关履行职责，维护公共利益和公共秩序。 解决行政手段“软”的问题，维护行政机关依法行政，保障法律正确实施，是行政强制法的基本精神之一。法治是规则之治，应当树立法律至高无上的权威。而法律的权威来自执行，全民守法是法治建设的基础工程。 构建非诉行政先予执行制度，目的在于维护行政机关依法行政，在于保障行政法律法规的切实执行，是完全符合立法精神和法治理念的。

法律并非从来就有，也并非一成不变。法律的内容，是由社会物质生活条件决定的。 一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。 法律应社会发展的需要而产生，在社会发展过程中不断发展完善。因此，法律应当根据社会现实的变化而变化。立法机关应当根据社会发展的要求，及时调整法律内容，更新法律制度，从而更好地发挥法律的调节作用。否则，就会造成法律与社会现实的脱节，是立法滞后。

（二）、保障诉权并非纵容违法

设立非诉行政先予执行制度，最大的障碍是未经过法定起诉期限，侵犯了相对人的诉权。但是，根据平衡与制权理论，公民的权利与国家的权力要达到平衡，社会才能和谐有序。 一方面，必须维护公民的合法权利，以权利制衡和约束权力，另一方面，为了维护公共利益和社会秩序，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以达到行政目的。 因为，在人类社会的很长一个时间内，良好的社会秩序是依靠强制性的社会控制实现的。 任何时候，权利都不是绝对的而是有限的。行使权利，不能违反法律规定，不能损害公共利益，危害社会秩序。国家不能顾虑公民的诉权而任其违法，公民也不能以主张诉权为由肆意实施违法行为。在实践中，被责令停止违法行为的相对人对自己的行为的违法性都有清楚的认识，未见有提起诉讼的案例。对“责令停止违法行为”先予执行，只是要求相对人停止实施违法行为而已，并未侵犯其合法权益。因此，未经法定起诉期限届满即予以强制执行，侵犯相对人诉权的实际危害并不明显。而且，我们完全可以在设计制度时，对制止违法行为与保障诉权予以兼顾，在执行期间允许相对人提起诉讼，并允许其申请暂缓执行，基本可以避免先予执行对相对人诉权的妨害。

（三）缘于现实需求并经实践验证

非诉行政先予执行并不是心血来潮的异想天开，也不是脱离实际的闭门造车，而是为了解决法律实践中客观存在的突出问题而实行，是应对当前行政执法形势的迫切需要。

1、是制止行政违法行为，维护行政机关依法行政的需要。行政机关发出“责令停止违法行为”的行政命令，本来是一种十分严肃的行政执法行为。但是由于缺乏强制保障措施，大部分行政相对人根本不予理睬，行政机关三番五次予以重申也无济于事。当前，我国正处于社会转型期，社会矛盾多，利益分配纠纷频发，各种违法现象居高不下。特别是在土地资源日益减少的情况下，违法占地、违法建房的现象非常突出。行政机关的执法活动受到严重阻碍，执法威信大打折扣，同时严重损害社会公共利益，群众反映十分强烈。必须设立一项有有效的法律制度，使行政机关的行政命令得到迅速执行，各种行政违法行为得到及时制止，从而保障行政机关依法行政，维护社会公共秩序和公共利益。

2、是控制违法和执法成本，减少社会资源浪费的需要。行政相对人的违法行为被发现并被责令停止后，如果不能真正得到制止，而是任其继续实施，违法相对人出于侥幸心理，为达到非法目的继续投入人力、财力、物力。至被强行制止时，其违法损失进一步扩大，违法行为对社会和群众的危害进一步增大。而且，经过数月时间之后人民法院采取强制措施时，由于违法行为所造成的后果比行政机关责令停止时更大，人民法院制止违法行为、消除违法后果、恢复原状的工作难度更大，投入的成本更多，这是对社会资源的极大浪费。设立非诉行政先予执行制度，及时有效地地制止行政违法行为，减少社会资源浪费，非常必要。

3、经实践验证效果良好。非诉行政先予执行并非发端于理论，而是来源于实践。从各地法院的试行效果和社会反映来看，“责令停止违法行为”先予执行效果良好，完全可行。从2007年起，无锡、靖江等地法院即已试行开展非诉行政先予执行工作。近几年，不断有报道反映一些法院对行政命令开展强制执行。《人民法院报》2013年10月14日报道，江苏省南通市中级人民法院出台规定，明确提出对“责令停止违法行为”等行为强制执行是对行政处罚、行政命令先予执行。 从几年来的试行效果看，虽然这些法院的强制执行一般都回避了未经过法定起诉期限的问题，也没有得到法律的认可，但是各地法院的强制执行开展都很顺利，没有遇到相对人强烈对抗、暴力抗法的情况，也没有发生恶性事件。笔者所在的武冈市人民法院近三年来共对232例行政机关“责令停止违法行为”的行政命令实施强制执行，执行率达100%，无不良反映。对行政机关“责令停止违法行为”强制执行，已成为一项正常化的非诉执行工作。社会各界对人民法院的类似执行工作，基本认同，反应平和。据笔者调查走访，社会群体对设立非诉行政先予执行制度的认同程度很高，反对声音很少。

表3、50名行政执法人员对非诉行政先予执行的态度反馈

所持态度 强烈要求 赞成，应该实行 无所谓 反对

人数 22 28 0 0

表4、50名行政违法对象对非诉行政先予执行的态度反馈

所持态度 赞成，应该实行 认同，可以实行 无所谓 反对，行政机关与法院官官相护

人数 15 25 7 8

表5、50名法律人士对非诉行政先予执行的态度反馈

所持态度 赞成，应该实行 认同，可以实行 慎重，修改法律后方可实行 反对，违反法律程序

人数 15 10 15 10

表6、50名其他社会人员对非诉行政先予执行的态度反馈

所持态度 赞成，应该实行 认同，可以实行 不置可否 反对，违反法律规定

人数 22 23 5 0

四、顾此及彼 关于非诉行政先予执行制度的设计构想

虽然设立非诉行政先予执行制度具有充分的必要性和切实的可行性，但毕竟是一种制度创新，涉及法律重大修改，应当综合考虑各种因素，尽可能地将制度设计得科学、合理。笔者认为，创设非诉行政先予执行制度，重点要对维护行政机关依法行政和保障相对人诉权予以兼顾，应当顾此及彼而不是顾此失彼。其次是要严格限制范围，以防止行政机关和人民法院滥用权力。具体构思如下：

（一）立法层次。实行非诉行政先予执行，主要是与行政诉讼法第六十六条、行政强制法第五十三条相抵触，要使非诉行政先予执行合法化，就必须对这两项法律规定进行修改。根据特别法与普通法的关系，可以只对行政强制法进行修改。由于行政诉讼法、行政强制法都是基本法律，应由全国人大常委会进行修改，在未修改之前，可由全国人大常委会制订专门规定或由全国人大授权最高人民法院制订专门规定。

（二）受案范围。非诉行政先予执行的案件范围是行政机关发出“责令停止违法行为”的行政命令后，相对人拒不履行，该行为不及时制止将导致损失不断扩大或造成严重后果的案件。相对人已停止违法行为的，不得先予执行。对行政处罚、行政征收等其他具体行政行为特别是强拆行为，不得先予执行。

（三）审查机制。行政机关申请对“责令停止违法行为”的行政命令先予执行的，应当提交书面申请书、书面的行政命令及送达依据、证明行政相对人实施和正在实施违法行为的证据、认定相对人违法的法律依据、担保材料等文书。人民法院行受理行政机关的执行申请后，由行政审判庭审判人员进行审查，重点应当审查以下内容：1、行政机关是否具备执法职能；2、行政机关执法人员的执法活动是否合法；3行政相对人是否实施了违法行为；4、认定行政相对人违法是否有法律依据；5、责令停止违法行为命令是否已经送达；6、行政相对人是否继续实施违法行为；7行政相对人继续实施违法行为的后果。人民法院对行政机关提出强制执行“责令停止违法行为”的申请，应当在三日内作决定。认为符合法律规定的，裁定准予执行，并将案件移交执行机构予以执行。不符合法律规定的，裁定不予执行。

（四）诉权保障。在非诉行政先予执行中，人民法院应当在明确告知被执行人可以申请复议或提起诉讼。相对人如果申请复议或提起诉讼，可以请求人民法院暂予停止执行，是否停止，由人民法院决定。没有申请复议或提起诉讼的，也可以对人民法院的强制执行提出异议，异议是否成立，由人民法院审查认定。

（五）强制措施。人民法院受理强制执行“责令停止违法行为”的案件后，应当在立案三日内向被执行人送达执行令，责令被执行人停止违法行为。被执行人拒不停止违法行为的，人民法院可以采取查封、扣押、拘传等强制措施，可以依照法律规定对被执行人予以罚款、拘留，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。被执行人已停止违法行为的，不得采取强制措施。被执行人完全停止违法行为并保证不再实施的，人民法院应当裁定执行终结。

（六）担保机制。行政机关申请对其“责令停止违法行为”的行政命令强制执行，应当提供财产担保。因行政机关申请执行错误给行政相对人造成经济损失的，从担保财产中赔偿。

结 语

西方哲人云，法律不能被执行，就等于没有法律。 法律得到普遍遵守和执行，是法治建设的应有之义。行政机关依法作出的“责令停止违法行为”的行政命令，是法律意志的体现，理应令行而禁止。非诉行政先予执行制度，萌于本土，应运而生。笔者期望其早日被赋予合法化并付诸普遍实施，为加快法治建设进程，发挥重要作用。